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Nr. 99 – Juni 2012

Vorwort

Auffällig unscheinbar: Leitet das Entgeltverfahren zu Carrier Line Sharing eine Änderung der Entgeltgenehmigungspraxis ein?

Aktueller Stand (1.6.2012) der Marktregulierung Märkte 1 bis 7

NGN-Migration – Wer bestimmt hier eigentlich was?

EU-DatenschutzVO – Was vom DSG 2000 und BDSG bleibt?

OLG Köln: Wettbewerbsverstoß durch telefonische Kundenzufriedenheitsumfrage nach Auftragsdurchführung

Internet-Kostenfallen: Neue Button-Lösung ab August 2012

Termine

Impressum

                                

Vorwort

 

Liebe Leserinnen und Leser,

 

mit dem vorliegenden Newsletter Nr. 99 berichten wir über aktuelle Entwicklungen im Telekommunikationsrecht und das Inkrafttreten der sog. Button-Lösung.

 

Viel Spaß beim Lesen des Newsletters! Sie erreichen uns mit Anfragen, Kritik und Anregungen gerne unter newsletter@juconomy.de oder unter newsletter@juconomy.at

 

 

Telekommunikation

 

                            
Auffällig unscheinbar: Leitet das Entgeltverfahren zu Carrier Line Sharing eine Änderung der Entgeltgenehmigungspraxis ein? 

 

Das am 10.5.2012 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des TKG („TKG 2012“) hat im Bereich der Entgeltregulierungsvorschriften eine Änderung bezüglich der Berücksichtigung sog. „neutraler Aufwendungen“ vorgenommen. Neutrale Aufwendungen sind solche, die über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) hinausgehen, aber in bestimmten Fällen doch berücksichtigt werden sollen, wenn eine rechtliche Verpflichtung besteht oder der Nachweis einer sonstigen sachlichen Rechtfertigung durch das entgeltregulierte Unternehmen erfolgt. Beispiel dafür sind Versorgungslasten („Vivento-Defizit“) oder andere Lasten durch rechtliche Bindungen. Das vor dem 10.5.2012 geltende TKG formulierte im § 31 Abs. Abs. 3 Satz 1 wie folgt (Abs. 2 ist die Bestimmung der KeL à Hervorhebungen nur hier):

(3) Über Absatz 2 hinausgehende Aufwendungen werden nur berücksichtigt, soweit und solange hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das die Genehmigung beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist.“

 

Anders dagegen der § 32 Abs. 2 Satz 1 des TKG 2012:

„(2) Aufwendungen, die nicht in den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthalten sind, werden zusätzlich zu Absatz 1 nur berücksichtigt, soweit und solange hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das die Genehmigung beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist.“

 

Neben der Gegenüberstellung dieser Formulierungen ist wichtig zu wissen, dass die BNetzA in ihrer Entscheidungspraxis zum bisherigen TKG die „hinausgehenden Aufwendungen“ dann nicht berücksichtigte, wenn die KeL bereits oberhalb der Ist-Kosten des regulierten Unternehmens festgestellt wurden. Dies ist im sehr prominenten Beispiel der TAL-Überlassungsentgelte der Fall. Die Berechnung der TAL-Überlassungsentgelte auf Grundlage der Kostenberechnungsmethode von Wiederbeschaffungskosten bewirkt, dass die - aufgrund der Abschreibungen - erheblich geringeren „historischen Kosten“ deutlich unterhalb dieser Kosten und letztlich auch Entgelte liegen. In diesem „Sonderfall“ hat die BNetzA in ihrer bisherigen Entscheidungspraxis die „neutralen Aufwendungen“ nicht oberhalb der KeL (auf Basis Widerbeschaffungskosten) hinzugerechnet, sondern quasi vom Delta zwischen KeL und Ist-Kosten umfasst gesehen. „Hinausgehende Aufwendungen“ lagen in diesem Fall nicht vor. Damit wurde auch eine zusätzliche Begünstigung des entgeltregulierten Unternehmens durch den Ansatz von Wiederbeschaffungskosten und Berücksichtigung neutraler Aufwendungen vermieden.

 

Wird dies nun unter dem TKG 2012 anders? Die Formulierung „zusätzlich zu Absatz 1“ gibt Anlass zur Sorge bei den Nachfragern von TAL-Zugangsprodukten. In der Tat kann es im Rahmen des Entgeltverfahrens zu Carrier Line Sharing (BK 3-12-072) zu einer Aussage der BNetzA in dieser schwierigen Frage kommen. Seitens des entgeltregulierten Unternehmens Telekom Deutschland wurde im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vertreten, dass „natürlich“ eine Entgeltbestimmung der KeL anhand der Wiederbeschaffungskosten vorzunehmen sei, die dann „zusätzlich“ um die neutralen Aufwendungen erhöht werden müsse. Seitens mehrerer Zugangsnachfrager und deren Verbände wurde dagegen betont, dass die Neuregelung des § 32 Abs. 2 eher dafür spreche, vom Ansatz der Wiederbeschaffungskosten abzurücken und die historischen Kosten oder ein Mix aus historischen Kosten und Wiederbeschaffungskosten zu berücksichtigen. Durch eine Anerkennung „zusätzlicher Aufwendungen“ bei gleichzeitiger Beibehaltung des reinen Wiederbeschaffungsansatzes bei der Investitionswertermittlung würde ansonsten eine Doppelkompensation des regulierten Unternehmens erfolgen.

 

Es ist spannend, ob und ggf. mit welchem Ergebnis im Rahmen des Entgeltverfahrens zu Carrier Line Sharing diese Frage beantwortet werden wird. Eine frühzeitige Beantwortung im Rahmen dieses Verfahrens dürfte im Interesse aller Marktakteure liegen, die sich auch darauf einstellen müssen, welche Entwicklungen der TAL-Überlassungspreis künftig nehmen wird.

 

Weitere Informationen:

RA Dr. Martin Geppert, Tel.: +49 (211) 90 99 16-61, Email: geppert@juconomy.de

 

                          

Aktueller Stand (1.6.2012) der Marktregulierung Märkte 1 bis 7

 

Markt (gem. Märkteempfehlung)

Derzeit geltende Regulierungsverfügungen

Zu erwartende Änderungen/neue Regulierungsverfügungen

Markt 1: Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten

  • Regulierungsverfügung gegenüber TDG und allen verbundenen Unternehmen (BK2c 09/002/R v. 25.01.2010)

Auf Grundlage Marktfestlegung BK 1-07/012 v. 28.04.2009

Anfang 2013: Ende Regelüberprüfungsfrist gem. § 14 Abs. 2 TKG (3 Jahre nach Erlass Regulierungsverfügung)

Markt 2: Verbindungsaufbau im öffentlichen Telefonfestnetz

  • Regulierungsverfügung gegenüber TDG auf Märkten 2 und 3 (BK3d-08/023 v. 22.04.2009)
  • Regulierungsverfügungen gegenüber aTNB auf Markt 3 (BK3d-08/025 bis 072, BK3d-08/028 bis 083 und BK3d-08/030 bis 080 v. 07.09.2009)

Auf Grundlage Marktfestlegung BK 1-07/001 v. 23.01.2009 (Märkte 2, 3 n.F. und Markt 10 a.F.)

  • Marktanalyse: Konsultationsentwurf v. 28.02.2012 – BK 1-10-002 (Ende Stellungnahmefrist war 14.04.2012)
  • Regulierungsverfügungen Konsultationsentwürfe:
    • TDG: Märkte 2 und 3 (BK3d-12-009 – Ende Konsultationsverfahren war 18.05.2012)
    • aTNB: Markt 3: (BK3g-12-011 bis 067 – Ende Konsultationsverfahren war 4.6.2012)

Markt 3: Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonfestnetzen

Markt 4: Vorleistungsmarkt für den (physischen) Zugang zu Netzinfrastrukturen (einschließlich des gemeinsamen oder vollständig entbündelten Zugangs) an festen Standorten (TAL)

  • Regulierungsverfügung gegenüber TDG (BK3g-09/085 v. 21.03.2011)

Auf Grundlage Marktfestlegung BK 1-09/004 v. 25.10.2010

März 2014: Ende Regelüberprüfungsfrist gem. § 14 Abs. 2 TKG

Markt 5: Breitbandzugang für Großkunden (Bitstrom)

  • Regulierungsverfügung gegenüber TDG (BK3b-09/069 v. 17.09.2010)

Auf Grundlage Marktfestlegung BK 1-09-007 v. 16.09.2010

September 2013: Ende Regelüberprüfungsfrist gem. § 14 Abs. 2 TKG

Markt 6: Abschluss-Segmente von Mietleitungen

  • Regulierungsverfügung gegenüber TDG (BK 3b-07/007 v. 31.10.2007)

Auf Grundlage Marktfestlegung BK 1-07/004 v. 08.10.2007 (für Märkte 13 und 14 a.F.)

  • Marktanalyse: Konsultationsentwurf v. 31.08.2010 – BK 1-09/006
  • Regulierungsverfügung: Konsultationsentwurf BK2a-12/001-R – gegenüber TDG (Stellungnahmefrist war 16.5.2012)

Markt 7: Anrufzustellung in einzelne Mobilfunknetze

  • Regulierungsverfügungen gegenüber MNOs (BK3b-08/016 bis BK3b-08/019 v. 05.12.2008 –T-Mobile, Vodafone, E-Plus, Telefónica O2)
  • Regulierungsverfügungen gegenüber MVNOs (BK 3b-08/130 und BK 3b-08/089 v. 07.09.2009 – Ring Mobilfunk, Vistream)

Auf Grundlage Marktfestlegung BK 1-08/001 vom 03.12.2008

  • Marktfestlegung: BK 1-10/001 v. 02.01.2012
  • Regulierungsverfügungen: Konsultationsentwürfe
    • MNOs: BK3b-12-003 (TDG); BK3b-12-004 (Vodafone); BK3b-12-005 (E-Plus); BK3b-12-006 (Telefónica O2) - Ende Konsultationsverfahren war 18.05.2012
    • MVNOs: BK3b-12-007 (Telogic); BK3b-12-008 (Ring Mobilfunk); BK3b-12-010 (Lycamobile) - Ende Konsultationsverfahren war 04.06.2012

Markt für Breitband-Zuführung (nicht in Märkteempfehlung enthalten)

  • Regulierungsverfügung gegenüber DTAG (BK3-07-012/R v. 27.11.2007)

Auf Grundlage Marktfestlegung: BK 1-05/004 v. 27.06.2007

  • Marktanalyse: Konsultationsentwurf v. 30.03.2011 – BK 1-11/002
  • Regulierungsverfügung: Konsultationsentwurf BK3e-11/018 – geplanter Widerruf der Vfg. BK3-07-012/R

 

Weitere Informationen:

RAin Christine Nolden, LL.M., Tel.: +49 (211) 90 99 16-69, Email: nolden@juconomy.de

 

 

                        

NGN-Migration – Wer bestimmt hier eigentlich was?

 

Entscheidende Weichenstellungen auf dem Weg zum NGN hat die BNetzA mit den jüngsten drei Konsultationsverfahren eröffnet:

 

  • §  „Entwurf zur Marktdefinition und -analyse betreffend der Vorleistungsmärkte für den Verbindungsaufbau sowie der Anrufzustellung im Festnetzbereich“ (Märkte Nr. 2 und Nr. 3 der Märkte-Empfehlung 2007) – BK1-10/002

 

und den beiden darauf aufbauenden Regulierungsverfügungen gegenüber der Telekom Deutschland GmbH einerseits

 

  • §  Entwurf für Regulierungsverfügung gegenüber Telekom – BK3-12/009

 

und den alternativen Teilnehmernetzbetreibern andererseits:

 

  • „Entwurf einer Regulierungsverfügung im Bereich Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten“ – BK3-12/011 bis 067

 

Erstmals werden zu Recht auch die NGN-Zusammenschaltung selbst und die daran anknüpfenden NGN-Zusammenschaltungsleistungen in den Fokus der Regulierung genommen. Für den Telekommunikationsmarkt haben diese Verfahren die allerhöchste Bedeutung für die weitere Entwicklung. Sie bedeuten eine enorme und nicht zu unterschätzende Weichenstellung für die Zukunft des Wettbewerbs. Auch die zahlreichen Stellungnahmen im aktuellen Amtsblatt Nr. 10/2012, Mitteilung Nr. 339, S. 1678 bis 1772 spiegeln diese hohe Bedeutung zumindest annäherungsweise wider.

 

Trotz dieser Verfahren und der nun ersten reellen NGN-Zusammenschaltungen zwischen der Telekom Deutschland GmbH und Wettbewerbern in Deutschland ist die Migration in das NGN ein reines „Glaskugellesen“, weil weder ein verbindlicher Zeitpfad noch wesentliche Rahmenbedingungen bekannt sind. Die Telekom bezeichnet das als „marktgetriebene Migration“, d.h. der Markt würde sowohl den Zeitpfad als auch das Ausmaß der NGN-Migration bestimmen, bspw. die Anzahl der IP-Anschlüsse. Dies ist jedoch reine „Augenwischerei“.  Aus guten Gründen ist der TK-Markt nicht dem freien Spiel der Marktmächte ausgeliefert, sondern ist in ein enges Korsett nach den Vorgaben des Sonderkartellrechts TKG und den europarechtlichen Vorschriften eingebettet. Wer „marktgetriebene Migration“ sagt, mein in Wirklichkeit eine Migration, die das marktmächtige Unternehmen bestimmt, also die Telekom Deutschland GmbH. Eine allein „marktgetriebene Migration“ darf es auf einem regulierten TK-Markt gar nicht geben, wenn man nicht die Sinnhaftigkeit des Sonderkartellrechts TKG insgesamt in Frage stellt.

 

Nun könnte man hoffe, dass die BNetzA durch ihre Regulierungsmaßnahmen diese marktmächtigen Kräfte der Telekom in ihre Schranken weist und ihrer regulatorische Aufgabenzuweisung aus dem TKG gerecht wird. Bei genauerem Hinsehen erfolgt aber gerade dies nicht.

 

Die wichtigen Fragen bleiben in den oben genannten drei Verfahren der Telekom überlassen oder aber die BNetzA zeichnet regulatorisch genau das von der Telekom Deutschland GmbH vorgestellte NGN-Migrationskonzept einfach nach, statt selbst Vorgaben zu machen. So ist bspw. äußerst fraglich, ob die BNetzA auf Basis der oben genanten Regulierungsverfügungen noch Maßnahmen gegenüber der Telekom betreffend der Übergabeform des Verkehrs treffen kann, also hinsichtlich einer sog. technologiekonformen oder technologieneutralen Übergabe.

 

Dabei gibt es am Markt mindestens drei Übergabeformen von Verkehren, die gefordert werden, die grob vereinfacht wie folgt lauten:

 

  1. die sog. technologiekonforme Übergabe, einschließlich der Erhebung von Wandlungsentgelten – das ist das Telekom-Modell (dort bestimmt der terminierende TNB die Form der Übergabe und kassiert ggf. ein Wandlungsentgelt)
  2. die sog. technologieneutrale Übergabe (1.) – d.h. die Übergabe findet ohne Trennung von NGN- und PSTN-Verkehren statt (es gibt kein Wandlungsentgelt)
  3. die sog. technologieneutrale Übergabe (2.) gemäß dem BT Germany Modell – d.h. nicht der terminierende, sondern der originierende und in der Folge jeder weitere übergebende Netzbetreiber bestimmt die Form der Übergabe, wer in seinem Netz für die Übergabe wandeln muss, zahlt die Wandlung selbst (kein Wandlungsentgelt).

 

Internationaler Standard und auch für die Zusammenschaltungen der Telekom Deutschland GmbH im Ausland maßgeblich sind, soweit bekannt, die Übergabeformen gem. Ziff. 2 und 3, also technologieneutral. Das Modell der technologiekonformen Übergabe einschließlich der Erhebung von Wandlungsentgelten ist, soweit bekannt, ein deutscher Sonderweg.

 

Nun müsste man angesichts der Tatsache, dass die Telekom Deutschland GmbH ein absolut marktmächtiges Unternehmen ist, dessen Übergabe reguliert wird, eigentlich annehmen können, dass die BNetzA selbst entscheidet oder zumindest den Verhandlungen zwischen den Unternehmen, flankiert durch die Möglichkeit umfassender Zusammenschaltungsverfahren, überlässt, welche Übergabeform sich in Deutschland etabliert. Einem Regulierungskonzept würde widersprechen, wenn die Telekom Deutschland GmbH diese wegweisenden Fragen selbst und allein entscheiden darf.

 

Aber genau diese Befürchtung lassen die drei oben stehenden Entwürfe für Regulierungsmaßnahmen vermuten. Es ist absolut unklar, ob nach der Marktanalyse und der Regulierungsverfügung die BNetzA noch die Befugnis haben wird, die Frage des Übergabekonzepts selbst zu entscheiden. Indem sie nämlich sich dem Modell der technologiekonformen Übergabe der Telekom angenähert hat und bestimmte Leistung bei dem Angebot der technologiekonformen Übergabe aus der Regulierung selbst entlassen hat (bestimmte Transitleistungen und das Wandlungsentgelt selbst) und der freien Willkür der Telekom selbst die Form der Übergabe entlässt, raubt sie sich selbst ihrer Befugnis zur Anordnung über diese Frage. Damit entscheidet dann über die Form der NGN-Migration nicht mehr die BNetzA, sondern allein die Telekom Deutschland GmbH. Die BNetzA kann allenfalls auf Basis ihrer Entwürfe noch bestimmte kleinere Details an der Übergabe regeln, sofern die Telekom Deutschland GmbH selbst die Form der Übergabe entschieden hat.

 

Noch sind die oben genannten Entwürfe für die Marktanalyse und die Regulierungsverfügungen nicht verabschiedet und es können deutliche Nachjustierungen erfolgen, aber danach ist die Tür erst einmal zu.

 

Daher sind die Entwürfe noch einmal umfassend zu überarbeiten. Die Regulierungsverfügungen müssen ebenso wie das Ergebnis der Marktanalyse eine umfassende zukünftige Regulierung der Zusammenschaltung zwischen den Wettbewerbern und der Telekom gewährleisten. So darf die Frage der Form der Übergabe, also eine sog. technologieneutrale oder technologiekonforme Übergabe des Verkehrs mit den damit jeweils zusammenhängenden Entgelten nicht den jeweiligen Unternehmen, insbesondere der Telekom Deutschland GmbH, allein überlassen bleiben, sondern hier muss der nachfragende Wettbewerber die Möglichkeit haben, sich sowohl die Form der Übergabe als auch die damit zusammenhängenden Entgelte anordnen zu lassen. Insbesondere durch die Herausnahme der Leistungen Wandlung und Transit bei einer sog. technologiekonformen Übergabenvereinbarung, aber tatsächlicher Übergabe in anderer Form, nimmt sich die Behörde genau dieser Möglichkeit.

 

Soll Regulierung in Deutschland ernst genommen werden, darf sich die Behörde die Entscheidungshoheit über diese wichtigste Frage der NGN-Migration nicht selbst berauben und allein dem regulierten Unternehmen, hier also der Telekom, überlassen.

 

Weitere Informationen:

RA Dr. Marc Schütze, Tel.: +49 (211) 90 99 16-63 Email: schuetze@juconomy.de

 

 

Datenschutz und TK-Überwachung

                   

EU-DatenschutzVO – Was vom DSG 2000 und BDSG bleibt?

 

In einem weiteren Newsletter-Beitrag zum Vorschlag einer Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO-E) beschäftigten wir uns, wie bereits im März angekündigt, mit der Datenschutz-Folgenabschätzung und dem Datenschutzbeauftragten. Die Datenschutz-Folgenabschätzung ist dem österreichischen und deutschen Datenschutzrecht bisher unbekannt. Während das österreichische Datenschutzrecht die Pflichtbestellung eines Datenschutzbeauftragten nicht kennt, hat sich in Deutschland in den vergangenen 25 Jahren ein sehr konkretes Bild der Rolle und der Stellung des betrieblichen Datenschutzbeauftragten herausgebildet.

 

Die Datenschutz-Folgenabschätzung

Die in Art. 33 DSGVO-E verankerte Datenschutz-Folgenabschätzung ist ein Novum im europäischen Datenschutzrecht, derzufolge die für die Verarbeitung Verantwortlichen und Auftragsverarbeiter verpflichtet werden einen besondere Dokumentation ihrer Datenverarbeitungen durchzuführen. Diese Dokumentation umfasst eine allgemeine Beschreibung und Bewertung geplanter Verarbeitungsvorgänge hinsichtlich ihrer Risiken in Bezug auf die Rechte und Freiheiten betroffener Personen sowie geplanter Abhilfemaßnahmen, Garantien, Sicherheitsvorkehrungen und Verfahren die den Schutz personenbezogener Daten im Einklang mit der Verordnung sicherstellen sollen. Eine derartige Verpflichtung besteht allerdings nur bei „konkreten“ Risiken für die Rechte und Freiheiten der Betroffenen. In welchen Fällen von „konkreten“ Risiken auszugehen ist, nennt Art. 33 Abs. 2 lit. a-e DSGVO-E beispielhaft. Darunter findet sich unter anderem die Verarbeitung so genannter „sensibler“ Daten, eine Definition welche auch das BDSG und das DSG 2000 verwendet und bspw. Gesundheitsdaten, Daten über Sexualleben, Rasse oder ethnische Herkunft umfasst, allerdings nur dann wenn diese Art von Daten in großem Umfang verarbeitet werden. Ein weiteres Beispiel ist die weiträumige Überwachung öffentlich zugänglicher Bereiche z.B. mittels Videoaufzeichnung. Was genau darunter zu subsumieren wäre (jedenfalls Google-Street-View oder aber auch die private Videoüberwachung über den eigenen nicht-öffentlichen Wohnbereich hinaus?) wird weder im Verordnungsentwurf selbst noch in den Erwägungsgründen näher konkretisiert. Als Hauptanwendungsfall einer notwendigen Durchführung einer Datenschutz-Folgenabschätzung werden wohl „konkrete Risiken“ im Zusammenhang mit so genannten Profiling-Maßnahmen i. S. d. Art. 20 DSGVO-E in Betracht kommen. Profiling-Maßnahmen sind Auswertungen personenbezogener Merkmale an Hand von personenbezogenen Daten, welche bspw. Rückschlüsse auf persönliche Vorlieben, Gewohnheiten und Interessen bzw. Vorhersagen des Verhaltens von Personen zulassen. Derartige Maßnahmen sind vor allem im Bereich des E-Commerce weit verbreitet, wo sie z.B. Unternehmen ermöglichen Online-Werbung zielgerichtet und möglichst effektiv zu platzieren oder Verkaufsangebote maßgeschneidert auf Kundenbedürfnisse auszurichten.

 

Der Datenschutzbeauftragte

Die Verpflichtung zur Bestellung eines unabhängigen Datenschutzbeauftragten trifft gemäß Art. 35 Abs. 1 DSGVO-E für die Verarbeitung Verantwortliche und Auftragsverarbeiter, die mehr als 250 Mitarbeiter beschäftigen, Behörden als für die Verarbeitung Verantwortliche oder Auftragsverarbeiter sowie Unternehmen oder Organisationen deren Kerntätigkeit in der Datenverarbeitung besteht, die eine regelmäßige und systematische Beobachtung von Betroffenen erfordert, unabhängig von der Zahl der dort beschäftigten Mitarbeiter. Hinsichtlich der fachlichen Qualifikationen soll ein Datenschutzbeauftragter Experte im Bereich des Datenschutzrechts sein, wobei diesbezüglich eine rein juristische Expertise in der Regel nicht ausreichen wird. Eine nähere Konkretisierung des Anforderungsprofils enthält die DSGVO-E diesbezüglich vorerst nicht; eine Ermächtigung der Kommission zur Erlassung delegierter konkretisierender Rechtsakte ist aber in Art. 37 Abs. 2 DSGVO-E enthalten. Weiters soll der Datenschutzbeauftragte seine Stellung und Aufgaben im Unternehmen unabhängig und weisungsfrei ausüben. Dazu ist er für mindestens 2 Jahre zu ernennen, genießt Kündigungsschutz und soll seine Stellung zusätzlich durch seine Einbeziehung in alle Fragen des Datenschutzes sowie die unmittelbare Berichterstattung an die Unternehmensleitung gestärkt werden.

Genau so wenig wie die in Art. 33 DSGVO-E verankerte Datenschutz-Folgenabschätzung sieht das DSG 2000 eine verpflichtende Bestellung eines Datenschutzbeauftragten vor. Auch diesbezüglich würde das geltende österreichische Datenschutzregime somit eine grundlegende Änderung erfahren.

Aus der Sicht des deutschen Datenschutzrechts stellt die geplante Ausgestaltung der Rolle des Datenschutzbeauftragten eine Senkung des Datenschutzniveaus dar. Während – deutlich vereinfacht dargestellt – in Deutschland ab 10 mit der Datenverarbeitung Beschäftigten ein Datenschutbeauftragter zu bestellen ist, wäre dies zukünftig ab 250 Mitarbeitern unabhängig von ihrer Befassung mit der Datenverarbeitung der Fall. Abgesehen davon, dass die Anzahl 250 zu hoch ist, ist das pauschale Anknüpfen an die Anzahl der Mitarbeiter ohne Bezug zur Datenverarbeitung nicht geeignet. Hier wird ein Kriterium gefunden werden müssen, um dem datenchutzrechtlichen Schutzbedürfnis Rechnung zu tragen. Die Bestellung ist in der Sache als eine befristete Bestellung ausgestaltet, sodass nach Ablauf der Bestellungszeit automatisch endet. Dies mag für den öffentlichen Bereiche akzeptabel sein, ist jedoch im privaten Sektor nicht sinnvoll. Dies gilt zumal, wenn berücksichtigt wird, dass nach der DSGVO-E der Kündigungsschutz nur während der „Amtszeit“ nicht aber nach deren fristgemäßen Ende gilt. Diese Ausgestaltung stellt einen nicht vertretbaren Rückschritt hinter die durch die BDSG-Novelle II zum 01.09.2009 eingeführte Stärkung des betrieblichen Datenschutzbeauftragten dar. Eine weitere Irritation schafft in diesem Kontext die Pflichtenstellung des Datenschutzbeauftragten. Im Extremfall ließe sich die Aufgabenbeschreibung dahingehend verstehen, dass er die Einhaltung des Datenschutzes im Unternehmen sicherzustellen – also zu verantworten – hat. Dies ist kurios, wenn berücksichtigt wird, dass er nach seiner Amtszeit schutzlos und nicht wie Beamter kraft Beamtenstatus geschützt ist und dass er keinerlei Befugnisse erhält, mit der er den Datenschutz sicherstellen könnte. Hier zeigen die anderen Sprachfassungen des DSGVO-E, dass der deutsche Sprachfassung keine gelungenen Übersetzung zugrunde liegt. Insgesamt zeigt sich, dass die Regelung über die Stellung des Datenschutzbeauftragten einer grundlegenden Überarbeitung bedarf. Dies liegt – auch darauf ist hinzuweisen – nicht nur im Interesse der deutschen Datenschutzbeauftragten sondern für alle Datenschutzbeauftragten unionsweit, die nach diesen Regelungen zukünftig ihre Tätigkeit ausüben müssten.

 

Fazit

Die DSGVO bedarf der Überarbeitung. Es ist zweifelhaft, ob eine Folgenabschätzung in der geplanten Gestalt erforderlich ist. Die Gestaltung der Rolle des Datenschutzbeauftragten erscheint daneben ebenfalls wenig ausgereift. Beide Regelungen zusammen betrachtet zeigen auch die Widersprüchlichkeit des Regelungsansatzes des DSGVO-E: Mit dem Argument der Entlastung der Unternehmen und der Entbürokratisierung wird das Quorum zur Bestellung des Datenschutzbeauftragten angehoben, aber gleichzeitig eine aufwendige und bürokratische Folgenabschätzung eingefügt, die ein Unternehmen ohne Datenschutzbeauftragten kaum erfüllen kann.

Mit Blick auf die deutschen Betrachtung ist insbesondere anzumerken, dass die Pflichten des Datenschutzrechts auch dann umzusetzen sind, wenn kein Datenschutzbeauftragter bestellt werden muss. Das Entfallen der Pflichtbestellung ist nicht als Befreiung vom Datenschutzrecht misszuverstehen.

 

Weitere Informationen:

RA Dr. Jens Eckhardt, Düsseldorf, Tel: +49 (0)211 90 99 16 65, Email: eckhardt@juconomy.de

RA MMag. Ewald Lichtenberger, Wien, Tel: +43 1 512 5010, Email: lichtenberger@juconomy.at

Mag. Hannes Knapp, Wien, Tel: +43 1 512 5010, Email: knapp@juconomy.at

 

 

Wettbewerbs- und AGB-Recht

                    

OLG Köln: Wettbewerbsverstoß durch telefonische Kundenzufriedenheitsumfrage nach Auftragsdurchführung

 

Die von einem Meinungsforschungsunternehmen im Auftrag einer Kfz-Werkstatt nachvertraglich vorgenommene telefonische Kundenzufriedenheitsumfrage ist, ohne konkretes Einverständnis des Kunden, wettbewerbswidrig (OLG Köln, Urt. v. 30.03.2012, Az. 6 U 191/11). Der Kunde, ein Rechtsanwalt und Notar, hatte in dem Auftragsformular lediglich seine Mobiltelefonnummer angegeben. Hiernach hatte die Werkstatt ihn „für den Fall der Fälle“ gefragt. Dies reicht nicht aus für die wirksame Einwilligung in eine nach der Abwicklung der Reparatur durchgeführte Telefonumfrage, so das OLG Köln.

 

Bei der telefonischen Kontaktaufnahme handelt es sich um eine geschäftliche Handlung und Werbung (§ 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG), denn zumindest mittelbar diente der Telefonanruf der Absatzförderung. Dies gelte auch dann, wenn die Kfz-Werkstatt bzw. das hinter ihr stehende Unternehmen in dem Anruf nicht direkt seine Leistungen beworben habe. Denn durch die Kundenantwort erhalte das Unternehmen Informationen, mit deren Hilfe es Schwächen in der bisherigen Vertragsabwicklung korrigieren und seine Serviceleistungen verbessern könne. Auch die Zwischenschaltung eines Meinungsforschungsinstituts ändere daran nichts. Denn ein solches Institut führe die Umfrage allein im Interesse und Auftrag des Unternehmens durch, damit dieses auf der Basis der gewonnenen Erkenntnisse seine Marktposition verbessern könne. Die Angabe der Telefonnummer des Kunden sei auch nicht als mutmaßliche Einwilligung des Kunden als sonstigem Marktteilnehmer (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG) zu werten. Denn die Überlassung der Nummer habe allein den Zweck gehabt, den Kunden vor und während der Werkstattmaßnahme für Rückfragen zu der Reparatur selbst zu erreichen zu können.

 

Nachdem OLG die Revision zugelassen hat, bleibt eine Entscheidung des BGH mit Spannung abzuwarten.

 

Weitere Informationen:

RAin Dr. Karen Scheunemann, Tel.: +49 (211) 90 99 16-67, E-Mail: scheunemann@juconomy.de

 

                    

Internet-Kostenfallen: Neue Button-Lösung ab August 2012

 

Worum es geht:

 

Internet-Kostenfallen sind Angebote im Internet, die so trickreich gestaltet sind, dass der Verbraucher ihre Kostenpflichtigkeit nicht ohne Weiteres erkennen kann. Häufig handelt es sich um Geschäftsmodelle, bei denen auf einer entsprechenden Internetseite eine Vielzahl von Informationen gegen eine versteckte Gebühr angeboten wird. Hiergegen wendet sich das zum 01. August 2012 in Kraft tretende Gesetz gegen Kostenfallen im Internet, durch das der bisherige § 312g BGB geändert wird. Erweitert werden hierdurch die Informationspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr: Ein Vertrag mit Verbrauchern im Internet kommt künftig nur zustande, wenn der Unternehmer den Verbraucher deutlich auf die Kostenpflichtigkeit des Angebots hinweist und der Verbraucher ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet („Button-Pflicht“).

 

Der Gesetzesinhalt in Kürze:

 

  • Unternehmen müssen den Verbraucher bei einem kostenpflichtigen Vertrag, der über das Internet geschlossen wird, unmittelbar vor der Bestellung klar, verständlich und in hervorgehobener Weise über die wesentlichen Vertragselemente (z.B. Preis) informieren.

 

  • Der Verbraucher muss seine Zahlungsverpflichtung ausdrücklich bestätigen. Wird der Vertrag per Mausklick auf eine Schaltfläche geschlossen, muss diese gut lesbar einen eindeutigen Hinweis wie „zahlungspflichtig bestellen“ oder eine andere eindeutige Formulierung enthalten. Ein Vertrag kommt nicht zustande, wenn die Bestätigung oder eine korrekt beschriftete Schaltfläche fehlt.

 

  • Der Unternehmer muss in Zweifelsfällen beweisen, dass er seinen Informationspflichten im erforderlichen Umfang genügt hat.

 

Das Gesetz gegen Kostenfallen im Internet wurde am 16. Mai 2012 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht und ist eine Ergänzung des bisherigen § 312 g BGB. Es geht auf die EU-Richtlinie über Rechte der Verbraucher zurück, die Deutschland noch vor Ablauf der Umsetzungsfrist umgesetzt hat.

 

Weitere Informationen:

RA Dr. Jens Schulze zur Wiesche, Tel.: +49 (211) 90 99 16-64, Email: szw@juconomy.de

RAin Dr. Karen Scheunemann, Tel.: +49 (211) 90 99 16-67, E-Mail: scheunemann@juconomy.de

 

 

                   

Termine

 

04.06.2012

Stellungnahmefrist zu: Entwurfs einer Regulierungsverfügung im Bereich „Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten“ betreffend alternative Teilnehmernetzbetreiber

Ort:

Bonn, BNetzA

Internet:

www.bundesnetzagentur.de à Einheitliche Informationsst. à nat. Konsultationen

 

 

20.07.2012

Stellungnahmefrist zur Konsultation über Abbau von Investitionshemmnissen im Breitbandinfrastrukturbereich; Kostenreduktion für Einrichtung neuer Netze u.a.

Ort:

Brüssel, EU-Kommission

Internet:

http://ec.europa.eu/information_society/policy/ecomm/library/public_consult/cost_reduction_hsi/index_en.htm

                  

Impressum

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URL: http://www.juconomy.de und http://www.juconomy.at

 

Die am Standort Düsseldorf tätigen anwaltlichen Berufsträger von JUCONOMY Rechtsanwälte sind Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf. Sie sind durch den Präsidenten des Landgerichts Düsseldorf bzw. durch die Rechtsanwaltskammer Düsseldorf als Rechtsanwälte zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes in der Bundesrepublik Deutschland zugelassen. Sie unterliegen berufsrechtlichen Regelungen, deren Einhaltung von der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf überwacht wird. Zu den berufsrechtlichen Regelungen gehören u. a. die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG), die Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA), die Berufsregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Gemeinschaft, das Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (EuRAG) sowie die Fachanwaltsordnung (FAO), deren Texte u. a. auf der Homepage der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) abgerufen werden können.

 

Die am Standort Wien tätigen anwaltlichen Berufsträger von JUCONOMY Rechtsanwälte sind Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Wien. Sie unterliegen den standesrechtlichen Pflichten für Rechtsanwälte, die in der Rechtsanwaltsordnung und dem Disziplinarstatut festgelegt sind. Berufsrechtliche Aufsichtsbehörde ist die Rechtsanwaltskammer Wien. Die geltenden berufsrechtlichen Regelungen finden Sie unter http://www.oerak.at

 

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